从可口可乐并购汇源案谈《反垄断法》 | 君澜

可口可乐并购汇源事件已经告一段落很多年了，但并没有因为商务部明确的裁决而彻底结束，反而由于案件具有争议，并且案件发生的时间比较敏感，坊间一直对此案有着不同的看法和争论，笔者将通过对案件的分析而进一步提出对我国《反垄断法》的思考。

2008 年 9 月 3 日， 我国大型果蔬汁生产商中国汇源果汁集团有限公司公布，可口可乐旗下全资附属公司提出以179.2 亿港元 （约 24 亿美元） 收购汇源果汁全部已发行股本。可口可乐公司自 2008 年 9 月 19 日向商务部反垄断局递交申请材料， 商务部经过半年的审查之后， 最终于 2009 年 3 月 18 日正式宣布禁止了这一收购行为[1]。

我国商务部以下述三大理由宣布可口可乐并购汇源未通过反垄断审查：（1） 集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、 捆绑销售果汁饮料， 或者设定其他排他性的交易条件， 集中限制果汁饮料市场竞争， 导致消费者被迫接受更高价格、 更少种类的产品； （2） 由于既有品牌对市场进入的限制作用， 潜在竞争难以消除该等限制竞争效果； （3） 集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间， 给国内果汁饮料市场竞争格局造成不良影响[2]。

[1]孙晋 , 翟孟：《对我国外资并购的反垄断法思考—— — 以美国可口可乐收购我国汇源为例》  载于  新疆大学学报 （哲学 · 人文社会科学版 ）   2009 年5 月 第 37 卷第 3 期 

[2]周睿哲：《从汇源案论我国外资并购反垄断规制的缺陷》 载于 法制与社会2009.7（下）

（一） 外资并购对市场的不利影响

经济全球化的今天，很多外国名牌垂涎于中国市场的潜力，利用并购打入中国市场，由于经济发展水平的差异，这些外资企业常常以其技术优势、经济优势、管理优势等形成对中国市场特定行业的垄断。所以人们普遍担心外国企业借助其强有力的资金支持、 先进的技术和管理， 将轻易战胜国内的竞争对手， 在市场上占据垄断地位。为了快速占领中国市场，外资往往通过收购中国知名品牌，弱化该品牌产品的方式，使得这些中国品牌从市场上消失，导致大量中国品牌流失，削弱了我国品牌产品的竞争力，从而占领中国市场形成垄断。

（二） 外资并购对市场的有利影响

由于历史原因，中国经济发展在全球范围内处在比较低的水平，民族企业资金短缺，技术落后，缺乏有效的企业运行有段，此时外资的并购往往能帮助一些处于发展障碍期的企业渡过难关，使企业转型，以谋得更好发展。此外，外资并购往往带来大量资金，先进的技术，系统高效的管理机制，在外资的竞争下可以淘汰些处于劣势的企业，以达到优化市场的效果。

其实，外资的进入并不仅仅是谋取中国利益，同时也会给一些落后停滞不前的国民经济带来生机、希望。笔者认为处于竞争优势的外资并不必然带来垄断，更多的是给国内市场带来的竞争与进步，但与此同时，监管部门必须尽到监督管理职责。相反，若是从源头禁止，直接对可能产生垄断的外资进行进入打压，那么国内弱势行业将很难发展起来。

（一）国内饮料行业的不景气

国内果汁行业仍然处于低水平竞争阶段。我国现有果汁生产企业四千多家，年销售额不过1000万吨上下，市场高度分散，还没有形成绝对主导品牌。因此果汁行业面临的当务之急是进行行业资源整合，提高行业集中度，强化在技术、产品、质量、品牌、营销等各个领域的竞争。而要做到这一点，并购是重要手段。并且，这样的并购必须是开放式并购，而非内资企业之间的并购[1]。

（二）汇源需要可口可乐

汇源在去年为什么动了把企业卖给可口可乐的念头？一个直接原因是可口可乐愿意向汇源支付24亿美元的高价，汇源可以卖出一个好价钱；而更深层次的原因则在于，汇源可能出现了某种发展的障碍，导致汇源希望通过此次并购获得的可观收入实现事业的转型。并购案被否决后，汇源由于缺乏资金，至今企业并未能有突破，一直停滞不前不能有更好的发展。

（三）可口可乐的进入可以给中国饮料市场带来生机

我国目前果汁行业发展的不够理想，企业发展也很难有突破，在这种停滞不前的状态，不能因噎废食。从源头阻止收购，我们或许避免了“可能”的垄断损害；但同时，我们却实实在在的丧失了一次果汁产业结构调整和升级的机会。可能的垄断损害我们本还有别的手段制止，但丧失了的机会却是永远失去了，并且会进一步影响到今后果汁甚至其他行业的发展，因为今后行业内的并购或者新投资进入都可能遇到类似问题。假如可口可乐收购汇源果汁成功，则最大可能不是垄断市场，而是会导致更为激烈的市场竞争，引发一轮新的行业整合。同时，可口可乐占领全球百分之四十六的饮料市场的事实足以证明其实力，中国饮料业需要好的企业技术、企业管理、资金等。

1、 [1]韩彩珍：《此垄断非彼垄断----汇源并购案后的进一步思考》  《中国外资》 2009年第5期

（1） 集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、 捆绑销售果汁饮料， 或者设定其他排他性的交易条件， 集中限制果汁饮料市场竞争， 导致消费者被迫接受更高价格、 更少种类的产品：一、对于捆绑销售，笔者认为是不太容易实现的，众所周知，可口可乐主要生产碳酸饮料，而汇源则以果汁为主导，而二者主要产品可替代性较弱甚至在很多消费者消费观中出于冲突状态，那么很难捆绑销售。此外，在中国市场进行经营销售，就必须接受中国相关部门监管，若是营销方式涉及垄断可加以阻止甚至处罚。二、价格方面，则更难以自行决定，商务部对价格是有其标准的，当超过标准时，则要受到一定处罚。三、对于产品种类，若是减少不能满足市场时，则必然使其处于竞争劣势或缺口，那么就会出现先的企业，这并不会妨碍市场。

 （2） 由于既有品牌对市场进入的限制作用， 潜在竞争难以消除该等限制竞争效果：可口可乐通过控制“美之源”和 “汇源”两个品牌，对果汁市场控制力将明显增强，使得潜在竞争对手进入果汁饮料市场障碍明显提高。根据中国饮料工业协会提供的数据，可口可乐公司占中国果汁市场 9. 7% 的份额，汇源果汁占中国果汁市场10. 3%份额。合并之后，可口可乐公司将取得20%的份额，市场控制力将大大增强。然而可口可乐对汇源的并购仅是汇源果汁产业的一部分,并不包括汇源的浓缩果汁业务,也就是说此次并购是典型的横向并购,并购后企业的垄断控制力增加的程度有限。并且较大的市场份额并不足以必然在市场形成垄断，因为其他公司也有自己的优势，尤其是在像百事、统一等强大的竞争者存在前提下, 形成垄断的可能性是比较低的，并且在可口可乐的压力下，也会促进其他企业改革以不至于被市场淘汰。

（3） 集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间， 给国内果汁饮料市场竞争格局造成不良影响：根据芝加哥学派的理论，一个有效竞争的市场总是有效率的，因此反垄断法规制经营者集中的目的就是为了促进有效竞争，而不是保护弱小企业。因此只要一个并购行为对竞争是无害的或者是有益的，反垄断法就没有禁止的必要。生存空间受挤压的观点显然不具有合理性。商务部可能出于保护民族产业的初衷。但是，汇源果汁并不是民族企业，他是在国外注册的一家外国企业，不具有国际影响力和国际化特点， 虽然汇源也有国际市场， 但是十分有限。所以商务部如此表述缺乏公信力。

综上，商务部对可口可乐并购汇源案的否决的理由并不足以说明并购必然带来垄断。

第一，《反垄断法》具有不确定性, 包括垄断的概念、外资并购反垄断审查的标准等，缺乏反垄断实践中的具体判定标准, 可操作性有待于完善。

第二，它给执法机关过多的自由裁量权限, 不利于具体反垄断具体审查中的市场份额以及市场垄断势力的界定。

第三，要求合并企业事先申报的目的是事前预防，但纵观欧美国家企业合并制度，还应建立事后补救的监督制度，防止企业合并后实施垄断行为。而我国《反垄断法》及指南并未对外资并购后滥用市场支配地位进行的垄断行为建立实时监控，对外资并购后从事的垄断行为监管不够。我国是发展中国家，国家经济正处在发展阶段，很多行业还不太成熟，甚至有些企业运营机制差、产品技术落后，市场竞争力弱，如果在这样不太成熟的状态，将外资以《反垄断法》在源头予以限制进入，那么是否真的有利于经济发展有待商榷。笔者认为，相对于《反垄断法》的事先严格限制，事后监察措施更加重要。何况，现实中，有些并购企业可能在并购时符合《反垄断法》标准，但也有可能在后期出现垄断状况，此时更需要《反垄断法》的限制监察。