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电信网络诈骗之取款行为定性 | 君澜

发布时间:2021-07-19 访问量:68次 来源:上海君澜(无锡)律师事务所

新华社北京4月9日电

中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平近日对打击治理电信网络诈骗犯罪工作作出重要指示强调,近年来,各地区各部门贯彻党中央决策部署,持续开展电信网络诈骗犯罪打击治理,取得了初步成效。要坚持以人民为中心,统筹发展和安全,强化系统观念、法治思维,注重源头治理、综合治理,坚持齐抓共管、群防群治,全面落实打防管控各项措施和金融、通信、互联网等行业监管主体责任,加强法律制度建设,加强社会宣传教育防范,推进国际执法合作,坚决遏制此类犯罪多发高发态势,为建设更高水平的平安中国、法治中国作出新的更大的贡献。


近年来,电信网络诈骗犯罪高发,虽然打击治理初见成效,但因为该类犯罪作案手段复杂多变,催生出不少实务难题。尤其是“对没有直接参与诈骗环节的取款行为如何定性”,为此类案件在司法适用中的争议焦点。对于取款人是以诈骗罪的共犯还是单独以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚,实务中各地法院存在争议,有进一步探讨厘清之必要。本文简要结合实务及理论研究前沿,将从以下几个方面陈述观点。



存在冲突的法律文件

关于如何对网络电信诈骗犯罪中的取款行为定性,主要在以下两个法律文件中存在冲突:

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《解释》和《意见》都涉及到取款行为在主观罪过层面、客观行为方式以及刑事责任方面的认定,但是其具体表述各有不同。表现为对“明知”的内容和程度(即主观认知方面)的认定有差异、取款行为的时间节点的认定不同等等。



主观认知方面

从宏观上看,区分是以诈骗共犯论处还是以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性,焦点在取款人的主观认知是“明知他人实施诈骗罪”,还是“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”。


实务中,关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“主观明知”,《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕15号第一条有明文规定,“应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。


对于电信网络诈骗共犯的“主观明知”,没有明确的司法解释。但《意见》第四条第三款指出,“上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定”。据此,对于电信网络诈骗共犯主观明知的认定,还是应结合个案情况进行把握。


认定取款人的行为是诈骗罪共同犯罪的理由,是将电信网络诈骗犯罪中的诈骗行为人的故意,与取款的行为人的故意结合,而共同认定为整个网络电信诈骗犯罪的故意。取款行为的故意和诈骗行为的故意共同造成对公民财产权益的侵犯结果,只有两者的共同作用,才能导致被害人的财产在被害人错误认识下进行处分,进而脱离原被害人的掌控并成为诈骗行为人的违法所得,二者在整个过程中是必不可少的。


而认定取款的行为是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的出发点,是重点把握取款的行为与诈骗行为在主观上有无明确的犯意联络。如果取款行为的明知与诈骗行为的明知,只存在猜测和概括的明知,就不能认定为符合构成共同犯罪的主观罪过的犯意联络,不能因主观罪过低于确知程度的概括性明知与猜测性明知,而纳入共同犯罪的规制范围之内。


因此,在对“明知”的认定方面,关注到“共谋”之外的“明知”的认知程度和内容是造成《解释》和《意见》对取款行为进行完全不同的两种认识的原因之一。


参与时间节点问题

取款人在电信网络诈骗行为中参与的具体时间节点,对相关行为的定性有着重大影响。


电信诈骗既遂之前,取款者为电信诈骗者提供银行卡号,电信诈骗者将诈骗款项直接打入取款者的银行卡中,然后由取款者对诈骗获得的钱款进行结算、转存、提现的,因其客观的取款行为与诈骗行为共同使得被害人的财产脱离被害人的控制,主观上可以推定为二者之间相互达成合意,共同促进侵害结果的发生,由此可以认定为诈骗罪。


电信诈骗者既遂后,对于第一次找到取款者取款的,由于取款行为发生于电信诈骗既遂之后,一般单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但如果后续建立长期合作关系,则性质会发生变化。因为,在第一次取款之后,取款者就知晓了电信诈骗者的行为性质,之后再建立长期合作关系,实际上就是事前通谋的取款行为,应以诈骗罪的共犯论处。对其参与的整体行为,应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪与诈骗罪数罪并罚。


综合而言,对于事前有通谋的取款行为,无论发生于犯罪既遂之前还是之后,都应成立诈骗罪的共犯。在事前无通谋的情况下,如果取款行为发生于诈骗罪既遂之前,并且取款者主观上明知资金来源于诈骗行为,取款者应定性为诈骗罪的帮助犯; 如果取款行为发生于诈骗罪既遂之后,应单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。


参考文献

[1] 刘媛媛:《网络电信诈骗犯罪帮助取款行为的定性— —以两个文件存在的冲突为切入点》,载《四川警察学院学报》2021第1期。

[2] 张明楷:《电信诈骗取款人的刑事责任》,载《政治与法律》2019第3期。

[3] 黎宏:《电信诈骗中的若干难点问题解析》,载《法学》2017第5期。



本文仅供学习、交流,不代表上海君澜(无锡)律师事务所或其律师出具的法律意见或建议。



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